境外投資ODI備案流程及其審核要點 

2023年7月28日，商務(wù)部發(fā)布2023年1-6月境外投資統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在此期間，我國全行業(yè)對外直接投資5,221.8億元人民幣，同比增長17.1%。其中，我國境內(nèi)投資者共對全球152個國家和地區(qū)的4,549家境外企業(yè)進(jìn)行了非金融類直接投資，累計投資4,316.1億元人民幣,同比增長22.7%。
2023年2月17日，中國證監(jiān)會發(fā)布境外上市備案管理相關(guān)制度規(guī)則，明確擴大資本市場對外開放的方向不會改變，境外上市備案管理制度規(guī)則的發(fā)布實施，將更好地支持企業(yè)依法合規(guī)到境外上市。2023年7月24日至25日，中國證監(jiān)會召開2023年系統(tǒng)年中工作座談會，會上再次強調(diào)統(tǒng)籌開放和安全，做好境外上市備案管理工作，推出更多“綠燈”案例。
上述數(shù)據(jù)和會議精神都顯示我國境外投資整體將迎來更加開放、穩(wěn)健的發(fā)展態(tài)勢。無論是境外上市還是其他境外投融資，境內(nèi)企業(yè)若想開展境外投資活動首先必須辦理境外投資核準(zhǔn)/備案（實踐中簡稱“ODI備案”），獲得相應(yīng)證書。故本文將主要通過對ODI備案流程的介紹并結(jié)合備案中的審查要點，以期為有相關(guān)需求的企業(yè)提供參考。
一、ODI備案簡介
境外投資（ODI，英文全稱為Overseas Direct Investment），指境內(nèi)企業(yè)通過新設(shè)、并購及其他方式取得境外企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他權(quán)益的投資行為。
境內(nèi)企業(yè)開展境外投資應(yīng)當(dāng)履行境外投資項目備案手續(xù)，若涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，則實行核準(zhǔn)管理；該手續(xù)由發(fā)改委、商務(wù)主管部門、外匯主管部門三個部門牽頭審核，并頒發(fā)相應(yīng)核準(zhǔn)/備案文件，實踐中將上述手續(xù)流程稱為ODI備案。
二、辦理ODI備案的必要性
（一）需辦理ODI備案的情形
如前所述，境內(nèi)企業(yè)實施境外投資行為需進(jìn)行ODI申報，其中赴香港、澳門、臺灣地區(qū)投資參照境外投資管理規(guī)定執(zhí)行。故實踐中包括設(shè)立海外子公司開展業(yè)務(wù)、收購境外企業(yè)/固定資產(chǎn)、通過協(xié)議控制境外企業(yè)或資產(chǎn)等常見的境外投資活動均涉及該項備案。
寬泛地說，在完成ODI備案后，境內(nèi)企業(yè)即打通了境內(nèi)外資產(chǎn)流通的合法渠道，利于境內(nèi)企業(yè)優(yōu)化資源配置，為后續(xù)實現(xiàn)包括境外上市等目標(biāo)奠定了基礎(chǔ)。
（二）不辦理ODI備案的后果
1、資金進(jìn)出受限
完備案后，企業(yè)能夠以合法合規(guī)的方式實現(xiàn)資金出/入境，否則資金將無法通過銀行合法匯出，未來境外主體的利潤紅利返程亦會受限。
2、無法完成返程投資
若境內(nèi)企業(yè)的境外子公司擬返程投資大陸企業(yè)，如果沒有辦理ODI備案手續(xù)，則無法完成返程投資，這對于未來有海外上市規(guī)劃的企業(yè)而言需要特別關(guān)注。
3、無法享受政府補貼和獎
若未辦理ODI備案手續(xù)，境內(nèi)企業(yè)無法享受我國政府相關(guān)補貼和獎勵，包括境外知識產(chǎn)權(quán)糾紛和“兩反一保”應(yīng)訴補貼等。
4、懲戒措
未辦理ODI備案即進(jìn)行境外投資的，境內(nèi)主體將在一定時限內(nèi)被禁止任何境外投資行為。相關(guān)主管部門有權(quán)責(zé)令境內(nèi)主體中止或停止實施該項目并限期改正，對境內(nèi)主體及有關(guān)責(zé)任人處以警告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
三、ODI備案流程
在目前法律法規(guī)體系下，ODI備案通常涉及三個部門，即發(fā)展和改革委員會、商務(wù)主管部門以及國家外匯主管部門。
（一）ODI備案流程概述
在ODI備案實踐中，商務(wù)主管部門與發(fā)改委的境外投資審查原則上相互獨立，可以同時啟動、分別報送。在取得發(fā)改委出具的核準(zhǔn)文件或備案通知書、商務(wù)主管部門出具的《企業(yè)境外投資證書》后，境內(nèi)主體可至銀行辦理外匯登記。投資規(guī)定金額以上的，需向外管部門匯報。外管部門審核后，向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放《境外直接投資業(yè)務(wù)登記證》。整個ODI備案周期通常在三個月左右。
（二）三部門審批權(quán)限
1、發(fā)改委
根據(jù)投資項目是否涉及敏感國家/地區(qū)或敏感行業(yè)及中方投資金額，發(fā)展和改革委員會審核類別分為核準(zhǔn)及備案：
2、商務(wù)主管部門
根據(jù)《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號），商務(wù)部門對境內(nèi)企業(yè)境外投資采用“備案為主、核準(zhǔn)為輔”的方式：
目前，在深化“放管服”的背景下，ODI備案流程整體趨向簡化、高效。如北京發(fā)改委和商務(wù)部門聯(lián)合搭建境外投資網(wǎng)上備案平臺，實行境外投資備案“一口受理”。部分省級商務(wù)廳則根據(jù)當(dāng)?shù)鼐惩馔顿Y的實際情況下放審批權(quán)限，如廣東省規(guī)定非省屬國有企業(yè)及其控股企業(yè)開展境外投資且中方協(xié)議投資額在1億美元以下的，由省商務(wù)廳委托地級以上市或自貿(mào)片區(qū)商務(wù)主管部門辦理。
另外，對于“敏感項目”的認(rèn)定，發(fā)改委和商務(wù)主管部門有一定區(qū)別：
3、外匯管理局
根據(jù)國家外匯管理局2015年2月28日發(fā)布的《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》，境內(nèi)企業(yè)可自行選擇注冊地銀行辦理境外直接投資外匯登記及賬戶開立、資金匯兌等業(yè)務(wù)，銀行代替國家外匯主管部門完成企業(yè)境外直接投資的相關(guān)外匯登記手續(xù)，外匯管理局通過銀行進(jìn)行間接監(jiān)管。
對于投資規(guī)定金額以上的，需向外管部門匯報。外管部門審核后，向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放《境外直接投資業(yè)務(wù)登記證》。
四、ODI備案審查關(guān)注的重點
ODI備案是一項重要的制度安排，旨在規(guī)范境外投資行為、保護投資方權(quán)益，維護國家經(jīng)濟安全。實踐中，監(jiān)管部門主要圍繞境內(nèi)主體運營情況、投資資金來源、境外投資項目三方面進(jìn)行審查。
（一）境內(nèi)企業(yè)運營情況審查
境內(nèi)資金將通過境內(nèi)公司向外匯出，故首先需核查的是申請實施境外投資的境內(nèi)公司運營情況。通常，監(jiān)管機構(gòu)會從企業(yè)成立時間（需成立滿一年以上），經(jīng)營范圍（與擬投的境外項目是否匹配或具有相關(guān)性）、經(jīng)營狀況（是否具備可持續(xù)盈利能力）、境內(nèi)股東/合伙人情況（各股東/合伙人均需資信良好）、投資領(lǐng)域等多個維度考量境內(nèi)企業(yè)，核心是確認(rèn)該主體具備與其申報投資資金、境外投資項目相匹配的真實投資能力。
（二）投資資金來源審查
在投資資金來源方面，監(jiān)管部門主要關(guān)注其是否真實合規(guī)。目前，境外直接投資的資金來源主要包括：（1）企業(yè)自有資金，如生產(chǎn)經(jīng)營所得、實收注冊資本等；（2）企業(yè)借款，如銀行貸款等；（3）募集資金，如私募和公募基金等；（4）權(quán)益性資產(chǎn)出資，如公司出售房地產(chǎn)等資產(chǎn)獲取的資金。
監(jiān)管部門針對不同的資金來源在核查方式和關(guān)注點上各有側(cè)重：（1）對于企業(yè)自有資金，主要關(guān)注經(jīng)審計的財務(wù)報表及銀行賬戶流水，特別是主營業(yè)務(wù)收入、應(yīng)收賬款等科目；同時關(guān)注大額資金入賬是否確為源自自身日常經(jīng)營，通過賬戶附言、原始合同、發(fā)票等材料交叉復(fù)核；（2）對于銀行貸款，主要關(guān)注金融機構(gòu)貸款合同中是否對資金用途有相關(guān)約束性條款等；（3）對于權(quán)益性出資，則重點關(guān)注資產(chǎn)交易的原始憑證，如證券公司出具的股票買賣證明及證券賬戶交易流水等；（4）對于募集資金，則會關(guān)注基金管理人及產(chǎn)品本身的合法合規(guī)性，包括是否取得中國證券投資基金業(yè)協(xié)會出具的相關(guān)登記證明等，同時審核公司章程/合伙企業(yè)協(xié)議等。
（三）境外投資項目審查
監(jiān)管部門會進(jìn)一步關(guān)注境外投資項目的真實性及資金出境后的去向，要求境內(nèi)企業(yè)提供資金出境的具體使用計劃，確保資金流向符合國家政策導(dǎo)向的境外投資活動，不存在抽逃資金、涉嫌洗錢、損害國家經(jīng)濟安全等情形：
1、對于在境外投資新設(shè)主體，由于在提交ODI備案申報時，境外子公司還未注冊或者已注冊但尚未開始運營，監(jiān)管部門通常要求境內(nèi)主體提供詳實可信的可行性研究報告，說明實際運營需求。
2、對于并購或增資存續(xù)中的境外主體，監(jiān)管部門則主要關(guān)注該現(xiàn)存境外企業(yè)的盡職調(diào)查報告，并核實境內(nèi)主體與境外企業(yè)之間的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性，是否具備合理性并符合基本的商業(yè)邏輯。
3、無論是新設(shè)主體還是存續(xù)主體，監(jiān)管部門對境外投資項目審核的最終落腳點仍是項目本身是否符合國家整體的經(jīng)濟安全利益及產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向。
對于敏感性行業(yè)及領(lǐng)域，如房地產(chǎn)和酒店、娛樂業(yè)、體育俱樂部等，因其標(biāo)的價值評估困難或存在較大的套利風(fēng)險，監(jiān)管部門持謹(jǐn)慎態(tài)度；而對于非敏感行業(yè)的境外投資項目，監(jiān)管部門則會關(guān)注投資項目對國民經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的意義，如能否促進(jìn)出口、獲取具有比較優(yōu)勢的技術(shù)、帶動優(yōu)勢產(chǎn)能、創(chuàng)造就業(yè)等。
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